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当前妨碍民营企业家刑事法律风险控制的六大困局
近年来，人们对企业家犯罪问题的关注度日益升高。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《中国企业家犯罪报告》显示，2012年媒体报道的企业家罪案数量为245例、涉案企业家272人，而到了2013年，该中心以同样方法与口径统计的对应数据已分别升至463例、599人。然而从整体上看，社会关注度的提升并未立即将该领域的研究引入更为深入和多元的状态，主流研究仍以国家或社会本位的“犯罪预防”为己任，就连许多本应立于企业家本位的刑事风险控制研究也带有浓烈的警示、规训色彩。显然，这种“严密法网”或“法制宣传”式的话语并不触及企业家犯罪的生成机理，对改善企业家生存环境，尤其是改善相对劣势的民营企业家的生存环境作用极为有限。故此，有必要对中国民营企业家刑事法律风险控制中的种种困境展开专门研究，以期从根本上寻求中国民企良性存活之道，促进中国经济整体健康发展。 笔者参与设计撰写的《中国企业家犯罪报告》是对媒体报道案例进行统计分析的结果，该研究在方法上属“内容分析”(contentanalysis)。内容分析是一种在20世纪才开始兴起的新的文献研究方法，它旨在通过考察人们所写的文章、书籍、日记、信件、所拍的电影、电视及照片、所创作的歌曲、图片等，来了解人们的行为、态度和特征，进而了解和说明社会结构及文化变迁。故从理论上讲，研究报告的相关数据更多反映的是媒体对特定类型企业家罪案的报道力度，以及社会公众对企业家犯罪之特定面向的关注度，至于现实社会生活中企业家犯罪的实际状况极可能与之存在巨大偏差。不过，这份报告倒是可以较为清晰地呈现不同企业家罪案的实际社会影响力，而这种呈现所折射的其实是人们对企业家犯罪现象中“特定问题”的关切、看法或态度。在这些“特定问题”中，制约民营企业家刑事法律风险有效控制的诸多因素在该报告依媒体曝光度所筛选出的若干“影响力个案”中显现较为突出，这正好为民营企业家刑事风控困局研究提供了绝佳素材。仔细研习这些个案，笔者粗略梳理出当前妨碍民营企业家刑事法律风险控制的六大困局。
一、“依附权力”与“远离政治”
丁书苗从一名贩卖鸡蛋的村妇打拼为一位拥有亿万资产的企业家，其最大的“经营秘诀”就是依附权力。尤其是在与原铁道部长刘志军结盟之后，丁书苗及其所控企业的资产迅速膨胀，仅靠干预高铁项目招标，其非法经营数额便达到1788亿余元，该金额与2010年山西省财政收入(1810亿元)大体相当，是2010年全国铁路投资总额(7074亿元)的四分之一，同时也为她带来了30余亿元的“中介费”。另一方面，诸如中国水利水电建设集团公司、中铁十局、十三局、二十局集团有限公司等有建设资质和实力、甚至居于“体制内”、“系统内”的大型国企要想获得高铁项目，还须通过丁书苗这位铁路建设的“门外汉”出面搞定。
可见，在现实政商生态中，依附权力实为民营企业家最为便捷的“发展路径”之一，如果没有权力的支持，企业不要说发展，在某些行业甚至连生存都困难重重。 然而，正所谓“成也萧何败萧何”。依附权力型的企业家靠钱权交易起家，靠利益输送获取利益，其所面临的刑事风险也是显而易见的。被打压竞争对手的反击，自身“经营”上的“纰漏”，尤其是其所攀附政客的任何官场“闪失”，都会“殃及鱼池”，迅速引爆其前期不法行为所制造出的刑事风险点。刘志军的失势与丁书苗身陷囹圄，王立军、薄熙来的倒台与徐明涉案，无不提示着企业家依附权力所隐含的危险。近年反腐力度的加大，以及贪腐案件查办中普遍存在的“打掉一个贪官倒下一片企业家”的“连带效应”，似乎又暗示着企业家更应“在商言商”、“远离政治”。
显然，企业家对依附权力的现实利益及其潜在刑事风险大多心知肚明。在如何处理与官员关系问题上，企业家群体至少在整体上不存在刑事风险的认知死角或盲区。他们甘冒巨大刑事风险结交权贵、进行利益输送，是利弊得失权衡后的理性选择。对于许多中国民营企业家来说，优先考虑的是能否攀附上关键岗位的官员，这关系到企业的生存与发展，至于其中所暗含的危险在相当程度上是必须“视而不见”的。值得一提的是，在这种“明知山有虎，偏向虎山行”的官商勾结冒险游戏中，所谓刑事法律风险控制往往被局限于一些不太靠谱、甚或“一厢情愿”的“技术环节”。在丁书苗案中，传统“收钱办事”型的贿赂模式出现了一定程度的“变异”。控方指控丁书苗贿赂刘志军主要有两笔：一是按照刘志军的授意为原铁道部政治部主任何洪达开脱或减轻罪责找人斡旋，该项出资在实际操作中被人骗走;二是帮助刘志军职务调整疏通关系所支出的费用。显然，在丁书苗与刘志军之间已建立起一种长期固化的官商合作模式，刘志军利用职务之便帮助丁书苗获取经济利益，但并不立即收取作为报酬的财物，而是在自己需要“办事”的时候，让丁书苗花钱、找人、出力搞定即可。在这一过程中，职务行为与作为传统贿赂物的财物之间，对价关系被刻意淡化，该“技术处理”在理论上也的确可以提升犯罪认定的难度，降低查处风险。但另一方面，这种技术环节的风险规避是以官商结盟的固定化、长期化为前提的，这又会从反面降低侦查方向准确定位的难度，从而使结盟双方的刑事风险大幅上升。易言之，类似技术层面的企业家“刑事风险控制”手法具有相当的“自欺欺人”“掩耳盗铃”成份。事实上，在丁书苗式企业家先暴富后获刑的怪圈背后，是极不正常的政商关系，是合法企业极为恶劣的经营环境，是国家公权力的“个人化”和“私有化”。于是，在“依附权力”获取利益与“远离政治”确保安全之间，在企业发展存活与潜在危险之间，民营企业家刑事风险控制陷入了某种难以依靠自身力量化解的困局。
二、“潜规则”与“明规则”
葛兰素史克(中国)投资有限公司(GSK)作为一家大型跨国药企，其股票在美国交易所挂牌上市，经营行为受美国《反海外贿赂法》的调整，因而拥有比国内许多企业更为严格的监管措施和内控机制，该公司严格的财务管理制度使得高管无法从公司账户直接获取与贿赂相关的费用。为适应中国医药市场恶性竞争乱象，向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等行贿以达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，GSK(中国)高管以外包会务、虚报会务费用的形式，将提取行贿资金这一风险行为外移，同时也为自己侵吞公司财产营造了固定渠道。
值得注意的是，葛兰素史克事件并非外企涉嫌在华行贿孤例，之前包括辉瑞制药、摩根士丹利、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、艾利·丹尼森等诸多知名跨国公司都曾在华涉嫌商业贿赂。为了打开市场，就连这些内控机制极为严格的国际企业巨头都不得不俯下身段，冒着法律规制的巨大风险按照中国市场的“潜规则”行事，就更遑论土生土长的本土民营企业了。 在葛兰素史克案中，GSK(中国)内部被称为“四驾马车”的法务、人事、市场、营销四大高管集体涉案。对他们来说，如果循规蹈矩、不设法套取公司资金贿赂包括政府主管部门官员、医药行业协会和基金会、医院领导、药剂科长、医生等在内的相关主体，就很难打开市场把药品销售出去;对于涉案旅行社来说，如果他们不以虚报会议费用的方式帮助这些高管套取资金，协助他们行贿及侵占公司资金，他们就拿不到GSK(中国)每年数亿元的“大单”;而对于涉案的医院院长、药剂科长、医生而言，要在当下医药市场运行环境下“独善其身”，也是极为困难的。 显然，在一个缺乏有效监管、“潜规则”盛行的市场环境中，企业家严格遵循法律等“明规则”行事固然能有效避开“潜规则”所隐含的刑事法律风险，但其更为现实、更为确定的后果则是被市场迅速淘汰。由此，企业家不得不臣服于“潜规则”而将规避刑事风险的希望寄托于某些看似可以“暗渡陈仓”的“操作技巧”。GSK(中国)高管以外包会务、虚报会务费用的方式将提取行贿资金这一风险行为外移至监管松懈的旅行社，本以为可就此规避本公司内部严格的财务监管以及潜在的刑事风险，不想正是旅行社因此而生的异常财务状况成为警方侦破全案的关键线索。在这里，企业家在一个充满“潜规则”的市场环境中防控刑事法律风险的纠结与无奈得以清晰呈现，不对产生“潜规则”的制度土壤进行改造，不从市场规则和机制入手将企业经营导入“明规则”的良性轨道，企业家的刑事风险就很难得到切实有效的控制。
三、“经营创新”与“刑事陷阱” 2009年12月至2012年5月，北京巨鑫联盈科贸有限公司以销售商品、“联合加盟方案”为依托，通过网络、推介会等途径，拉会员加盟收取加盟费。为此，公司设计了一套“返利模式”，即消费者参与销售分配，公司每期拿出销售业绩的1%作为利润返还给消费者，共返25期。这意味者消费者花3万元入会消费，即使公司销售业绩下滑，消费者也能得到7500元保障基金补偿。3年内，公司在全国发展4.5万个加盟商，吸收公众资金人民币26亿余元，被作为北京市金额最大的非法吸收公众存款案遭到查处。一般认为，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的行为。据此，巨鑫联盈公司法定代表人朱梓君在庭审中提出，公司在经营过程中存在实际销售行为，其“返利模式”与直接基于本金给付高息的非法集资不同，其行为性质属创新投资模式，不构成非法吸收公众存款罪。该辩解并非完全没有道理，“返利销售”本身为法律所允许，即便巨鑫联盈公司的“返利模式”与合法商家通常所采模式不同，这一模式与典型的“还本付息”型吸收公众存款仍存明显差异。然而，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”界定的外延较广，涵盖了“借用合法经营的形式吸收资金”、“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式……给付回报”(不限于“还本付息”)等具有相当解释空间的行为方式，这导致任何未经批准面向不特定公众融资的“创新”都可能面临巨大刑事风险。 然而，设立非法吸收公众存款罪的最终目标是保护公众资金安全，而不是维护抽象意义上的“金融秩序”，更不是这一秩序背后暗含的金融垄断利益。同时，大量民间资本迫切需要保值、增值渠道，众多民营企业对资金存在巨大需求，对民间金融行为的绝对禁止或过度管制有违市场规律。该案审理过程中，许多“加盟者”并不认为自己是“被害人”，一些参与集资的“加盟代表”甚至在法院外举牌声援、坚称“巨鑫联盈创新无罪”，这很令人玩味。当然，企业吸收公众存款在缺乏监管的情况下的确存在兑付不能，并最终导致集资参与人资金损失的巨大风险。在极端案例中，众多参与者的巨额资金损失还会影响到某一行业或区域的整体金融秩序和经济发展，严重的甚至会危及社会稳定。因此，对企业融资行为进行一定程度和一定方式的规制并非全然没有正当性，但以何种方式展开何种程度的规制却是需要制度安排者审慎拿捏的，否则那些试图创新融资模式的企业家就很难绕开非法集资这个近年来日益突出的重大“刑事陷阱”。 不过客观地说，企业融资环节的非法集资“刑事陷阱”还不是经营创新型企业家最常遭遇的刑事风险点——刑法第225条第四项非法经营罪的“兜底条款”以及历年来最高司法机关围绕这一新兴“口袋罪”所作的扩张解释，才是企业家经营创新活动中更需提防的“刑事陷阱”。一面是“创新”、“试水”所可能带来的巨大商业利益，另一面是词义模糊、极具解释空间、可随时扩张适用的刑法条文。面对预期商业利益与潜在刑事风险，企业家的刑事法律风险控制不得不在冒险“创新”与风险规避间艰难蛇行，相当部分企业家在这一过程中坠入法律设定的“刑事陷阱”具有很大必然性，从当年的“投机倒把罪”到现在的“非法经营罪”、“非法吸收公众存款罪”莫不如此。值得制度安排者注意的是，创新是企业家精神的灵魂，企业家本来就是从事“创造性破坏(creativedestruction)”的创新者，这种“创造性破坏”无论对于企业发展还是对社会经济的整体活力都至关重要。动用刑罚手段过度规制企业家的“创新本能”、抑制企业家的创新精神，既不利于企业家现实刑事法律风险控制困局的化解，也不利于社会经济的整体发展。
四、“老经验”与“新规矩” 柳州立宇集团有限责任公司是1997年成立的大型国有企业，由柳州市棉纺织一厂和棉纺织二厂合并而成，后于2006年12月改制，成为天汉公司的全资子公司。2007年初，时任天汉公司财务总监、立宇集团实际控制人的曾勇授意原柳州立宇集团财务总监陈家桥，让其将立宇集团财务月报表、年报表虚增资产和高估利润，以提高立宇集团在银行的授信额度，满足向银行申贷的条件。陈家桥安排财务人员编制了虚假的2006、2007年度财务月报表、年报表，并配合广西博华三合会计师事务所出具了虚假的2006年立宇集团审计报告。立宇集团凭借虚假的财务报表、审计报告，以及天汉公司提供的1.5亿元担保、广西轴承有限公司提供的0.5亿元担保，于2007年8月获得广西农业发展银行2亿元的公开授信。获得授信后，立宇集团继续向银行提供虚假财报，从2007年8月到2008年3月，分7次从农发行骗取2亿元贷款，并以支付货款的名义，将其中绝大部分资金转出，最终导致1.5亿元贷款本金及利息无法追回。2013年3月25日，法院作出一审判决，以骗取贷款罪追究了相关人员的刑事责任。 贷款诈骗罪的成立须以“非法占有为目的”，即便采取欺骗手段骗取贷款，只要将贷款用于合法经营并意图归还，就不构成贷款诈骗罪。在刑法增设骗取贷款罪之前，企业申请贷款过程中某些虚构事实、隐瞒事实真相的行为至少在理论上不会直接导致相关人员刑事责任的承担，骗取贷款的各种手法在潜规则中甚至演化为一些企业获取贷款的融资“技巧”。时任天汉公司财务总监、立宇集团实际控制人曾勇，立宇集团财务总监陈家桥，都是颇具融资经验的企业家，他们对于获取银行贷款的“擦边球”可谓驾轻就熟，这种在长期经营实践中积累的操作经验对于企业运营至关重要。然而，2006年《刑法修正案(六)》将不以非法占有为目的的骗取贷款行为规定为犯罪，这意味着企业家们在以往贷款融资方面摸索出的“老经验”迅即演化为刑事法律风险控制上的“负资产”，企业家若不能及时调整长期形成的行为模式，就有可能陷于犯罪。
可问题是，要让企业家放弃已经过长期检验、行之有效、并为企业带来巨大实际利益的“老经验”，并非易事。毕竟在中国现实语境下，法律执行的确定性并不高，打好“法律擦边球”在某种程度上正是许多企业家的生存之道，而这显然不利于企业家刑事法律风险的有效控制。近年来，扩大犯罪圈的刑法修正案以及最高司法机关的扩张性司法解释高频出台，“法律擦边球”的犯罪化已成为当下刑法规范演进，尤其是与企业家相关的经济刑法规范演进的重大特色，企业家多年“江湖打拼”积累下来的“老经验”与刑法“新规矩”之间的紧张关系日益凸显，允许企业家“自由挥洒”的空间遭到大幅压缩，企业家刑事法律风险控制的难度由此明显升高。
五、“高收益”与“高风险”与传统意义上骗钱挥霍的骗子不同，被称为上海“红顶商人”金卫国的“骗”是为了实现其借壳海外上市的商业目标。该目标一旦实现，不仅所有被“骗”资金在理论上都有偿还可能，金卫国还会因此获取巨大经济利益。为达成该目标，金卫国需要大量的资金扩大企业经营规模、提升企业经营业绩。为此，他不惜让其实际控制的上海军利航空服务有限公司以“高进低出”(以高于航空公司售票返点的比例向其下级代理商返点)的方式亏本经营抢占市场份额并由此获得大量现金流。此外，金卫国还通过诱使他人受让处于严重亏损状态的公司股份、向其它企业“借款”、向职工发行“股票”等方式筹集资金，采取伪造采购合同、审计报告与财务报表等方法骗取巨额银行贷款，以此支持公司的日常商业运转并向关联公司输送“利润”。用行话讲，这种借壳海外上市的操作手法就是“烧钱”，在业内十分常见。然而，就在金卫国接近达成借壳海外上市的宏伟蓝图前，军利航空的资金链发生断裂，表面光鲜的商业帝国顷刻应声倒塌，金卫国因贷款诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚判处无期徒刑。 借壳海外上市能够通过海外资本市场融资并获取巨大经济利益，但与之相关的是高投入以及一系列不可控或难以控制的商业风险及法律风险。简单地说，商业领域的高收益往往与高风险相关联。仅从刑事法律风险控制的角度看，避免冒险、放弃高收益将在一定程度上降低潜在的刑事风险。然而，冒险是企业家精神的天性，奈特(FrankRnight)认为，企业家精神与风险(risk)或不确定性(uncertainty)紧密相连，没有甘冒风险和承担风险的魄力，就不可能成为企业家。彼得·德鲁克甚至认为，企业管理的核心内容即是企业家在经济上的冒险行为。
没有一定程度的冒险，现代企业将很难在激烈的市场竞争中存活并有所发展，这是一个逆水行舟不进则退的过程。正是企业家在商业上的冒险与进取，成就了企业的进步，也成就了社会经济整体向前发展。从这个意义上讲，冒险是企业家生存的基本方式，其附带的负面效应是社会经济发展所必须付出的成本与代价。不过，对于现实生活中的企业家个体而言，高收益诱惑下的冒险行为所带来的不利法律后果却是实实在在的，如何在收益与风险之间达成平衡对他们来说是一件极为困难的事情。正如此，社会应当如何看待企业家的冒险行为，相关风险应该如何在各利益主体间合理分配，就很值得探究了。
六、“高调”与“低调” 近年来，民营企业家高调“秀慈善”，高调当选政协委员一类的社会职务，变得越来越普遍。案发前，被称为上海“红顶商人”的金卫国曾是上海市政协委员、长宁区工商业联合会副会长、上海市青少年发展基金会副会长、上海市光彩事业促进会副会长。此外，金卫国高调做慈善，连续三年登上《福布斯》中国慈善榜。正是顶着这些耀眼的光环，金卫国才可能拿着造假材料从银行顺利套取巨额贷款，其它企业才会放心与他合作投资，公司员工才会踊跃购买一个严重亏损公司的“原始股”。博宥投资管理集团有限公司法人代表、中国高铁及衍生项目重要既得利益者丁书苗，为拓展并显示其政界人脉专门设立“英才会所”，将多国政要和前政要聘为高级别咨询理事，其创办的首都秘书界新春联谊会有400多中央及地方领导出席。为塑造企业公益形象，2008年汶川地震后博宥集团先后捐资1.14亿元，2009年在人民大会堂举行了1.5亿元的中国妇女发展基金会“博宥基金”的成立仪式。作为“回报”，丁书苗先后成为山西省政协委员，中国扶贫开发协会副会长，华人报经济文化专刊副主编，2006年获国际科学与和平周贡献奖、山西省“扶贫攻坚先进个人”称号，2007年当选为中国诚信英才，2008年博宥集团获“扶贫救灾爱心企业”称号。 民营企业家的“高调”从一个侧面折射出“政协委员”、“慈善家”、“某某会长”等光彩头衔在中国现实政商生态中的真实价值。在现实语境中，民营企业家身上的这些光环无论对权贵结交、经营开展、资源获取、社会认同，还是对潜在法律风险的规避均可发挥一定积极作用。不过，中国传统文化的另一面却是所谓的“人怕出名猪怕壮”、“树大招风”，民营企业家各式“高调”的背后的确隐含着某种若隐若现的刑事风险隐忧。这种隐忧并不仅仅体现在金卫国、丁书苗这种影响巨大的个案中，事实上，所谓福布斯“富豪榜”成为“杀猪榜”的说法由来已久，而“政协委员”、“某某副会长”之类的头衔也逐渐成为许多落马企业家的“标配”。类似现象的促成机理极为复杂，很难一言以蔽之。这其中，既有过于高调的作派必然招人嫉妒这种社会心理层面的原因，也可能是因为对资源的过度获取或垄断招致了竞争对手的反击，还可能是企业家在意识到刑事风险之后反过来高调“示强”力求规避，如此等等。但无论怎样，民营企业家积极寻求政治及社会地位、极力塑造慈善与公益形象，明显具有相当程度的利益考量，存在相当程度的“被迫”或“不得已”成份。申言之，浮躁的市场氛围、不健康的社会心态、尤其是被异化的政商关系是中国民营企业家各式“高调秀”的现实根据，不营造出一种鼓励企业家潜心经营的市场环境和社会环境，企业家就很难实际把控“高调”与“低调”的平衡，也很难掌控各式“高调秀”背后所隐含的刑事风险。
结 语 在企业法律风险控制领域，有关中国民营企业家刑事法律风险控制的研究还极为薄弱，相关服务在整个法律服务市场所占份额也极为有限。一面是研究者立于国家及市场秩序本位“严密法网”式的对策建议或者威慑警示、普法教育式的法制宣传，另一面是法律服务人员处心积虑、漏洞百出的技术性风险规避措施，与此相应的则是民营企业家所面临的巨大刑事法律风险大量演化为现实的刑罚施加。从这些典型的“影响力个案”不难看出，中国民营企业家刑事法律风险控制的当务之急并不是对他们展开法制宣传教育让他们“知法懂法”，这个群体陷于犯罪有着深刻的社会背景，具有相当的必然性，不是靠宣传教育、“知法懂法”就能解决的。同时，中国民营企业家刑事法律风险的有效控制也不能依赖某些掩耳盗铃、自欺欺人的刑事风险规避“技巧”，这些“技巧”并不能从整体上消解因社会机制性缺陷所导致的刑事风险，在有些案例中甚至会为企业家生成新的刑事风险。而进一步强化对这个群体的刑法规制又将不可避免地压缩中国民营企业的生存空间，不利于激发经济活力，最终受损的仍然是整个社会的发展与进步。因此，如何从制度安排、机制运行层面入手，破解民营企业家刑事法律风险控制中的种种困局，为民营企业家提供宽松的生存环境，充分释放民营经济的活力，引导民营企业家潜心经营、积极创新、创造财富，才是该领域亟待解决的最为重大的课题。（文章来源：法治研究）