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关于盗窃犯罪未遂的法律适用问题之探讨

发布时间:2016年8月17日  来源: 广州走私犯罪辩护律师     http://www.gzzsfzbhls.com/

盗窃罪是侵犯财产罪中发生率最高的一种犯罪,历来是司法打击的重点。盗窃犯罪中存在犯罪未遂,是理论与实践的共识。目前,“关于认定盗窃罪的既遂与未遂的标准,国内外刑法学理论和司法判例有接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、控制说、失控加控制说等诸多学说。”①在我国刑法学界比较流行的关于盗窃既遂与未遂的标准,是失控加控制说。根据我国刑法的规定,盗窃罪的成立一般以盗窃公私财物数额较大为条件,但这并不意味着只要实施盗窃数额较大的财物就构成盗窃罪,就可定罪处罚。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见》中的规定:“以数额较大的财物为目标,实施终了的盗窃未遂或以数额巨大的财物为目标,未实施终了的盗窃未遂,可以定罪量刑”。然而无论在理论上还是在实践上,对于如何认定盗窃犯罪的既遂与未遂,以及对盗窃未遂如何定罪处罚还有许多分歧,因此本文拟就盗窃犯罪未遂的法律适用问题作些探讨。
一、盗窃犯罪未遂的构成要件
根据《中华人民共和国刑法》第23条规定,成立盗窃犯罪,必须具备以下条件:
(一)行为人已经着手实行盗窃犯罪
“所谓已经着手犯罪,是指已开始实施刑法分则规定的某种犯罪的犯罪构成客观要件的行为。”②对盗窃犯罪着手的认定主要有以下标准:(1)盗窃犯罪的着手是行为人开始实施刑法分则规定的盗窃犯罪构成要件的一部分的行为或开始实施盗窃犯罪的构成要件具有密切关联性的行为;(2)着手实行的行为已指向了明确具体的盗窃对象;(3)着手实行的行为有引起危害结果发生的现实紧迫性和内在必然性;(4)在一般情况下,从着手实行的行为可以看出行为人明确的盗窃犯罪意图。
(二)盗窃犯罪未得逞
按照我国刑法的规定,犯罪未遂形态是在行为人实施犯罪后,犯罪未得逞。这是盗窃犯罪形态的又一重要特征,是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。
(三)盗窃犯罪未得逞是行为人意志以外的原因
所谓意志以外的原因,是指违背犯罪人意志,并能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素,这些因素包括以下几个方面:(1)犯罪人意志以外的客观原因,被被害人或第三人当场发现,遇到难以克服的物质障碍等。(2)犯罪人自身的客观原因,如犯罪人没有掌握犯罪技巧,犯罪时体力不支而无法完成盗窃犯罪。(3)犯罪人主观上的认识错误,如对犯罪工具的认识错误、对盗窃犯罪时周围环境的认识错误。
在传统的刑法理论研究中,对盗窃犯罪的既遂与未遂的研究,几乎把注意力都集中在盗窃犯罪的行为人是否已经对财物控制方面。即通常所说的财物是否控制与失控,并就此认为当财物已为行为人所控制,而且又脱离财物所有人时,盗窃犯罪成立既遂,反之则成立未遂。这一理论不计数额的多少,只论行为人是否获得财物和所有人对财物是否失控。依此推论,以极少数额的财物为对象的盗窃也有既遂与未遂之分,而且仅获得10元也是盗窃既遂。如果再推论下去,则就是盗窃既遂事实上是犯罪之结论。由此可见,传统理论对盗窃未遂的确认方面,存在明显的不合理性。
为此,已有观点提出,盗窃犯罪属于数额犯,“其既遂形态以合乎法定数额的金钱或财物已被行为人控制或占有为标志”。并且认为“数额犯是以侵犯财产经济价值大小为衡量其社会危害性的主要标准,如果不是一定的数额,也谈不上犯罪既遂”③。该观点虽然没有渗及数额犯的未遂,但该观点实际上强调了两个标准,一是传统的控制说标准,二是一定的数额标准,如果按照这种观点来论,就是没有获得财物,或虽然获得财物但未达到一定数额的,都应当成立盗窃未遂。“从理论上讲,盗窃数额有很多种类,包括指向数额、参与数额、得手数额、获利数额、损失数额,等等。这些不同的数额有时是同一的,有时却相互分离。”④审判实践中,数额的大小对认定盗窃是既遂还是未遂致关重要。当然,我国刑法第二百六十四条还规定了多次盗窃的也构成盗窃罪,司法解释明确规定一年中多次实施盗窃(三次以上),不论数额多少,也构成盗窃罪,这是按次数定罪的情况。
上述两种观点在盗窃既遂与未遂的确认标准上强调控制和占有是一致的,但与前者不同的是,后者还在此基础上强调一定的数额。如果行为人盗窃获得100元(非一年中多次盗窃的累计),按前者的观点,应当属于盗窃既遂,而按照后者的观点,就是盗窃未遂。除此之外还有一些观点在讨论盗窃既遂与未遂的确认标准时,主张控制加失控说,同时在讨论盗窃未遂的问题时,采用后一种控制或占有加数额说认为“意图窃取数额较大的财物,因意志以外的原因而分文未得或所得其少,当然属于盗窃未遂”⑤,这说明,上述分歧意见的存在恰好说明盗窃未遂在什么情况下成立这一问题…
未解决。
无庸置疑,产生上述分歧意见的根源,是刑法分则对盗窃犯罪设置了数额较大的成立要件。如果没有数额较大的要件,上述争议就不会产生。我们从争议中可以看到,当行为人以数额较大以上财物为盗窃对象时,采用传统理论中的控制加失控说作为盗窃既遂与未遂的区分标准,是完全有道理的。然而当行为人的盗窃对象的数额不满较大之数时,采用控制加失控说显然难以解释盗窃所得不满较大之数时,也成立盗窃既遂犯罪的不合理问题。正是因为看到这一缺陷,后一种控制或占有加数额说提出以一事实上的数额为成立既遂的条件,意图避免出现盗窃所得不满较大数额也成立盗窃既遂犯罪的尴尬现象。⑥应当肯定,传统的控制加失控说忽视了我国盗窃犯罪有数额较大的法律特殊要求,纯粹是参照没有数额要求的国外盗窃犯罪的理论来讨论既遂与未遂。因而脱离了我国刑法规定的实际情况。相对而言,以数额犯的理论来解释盗窃犯罪,并以上述控制或占有加数额说作为区分盗窃既遂与未遂的标准,是比较符合我国刑法的规定。对于盗窃犯罪的法定数额要求,是盗窃犯罪构成中的客观要件,还是盗窃犯罪构成要件之外的犯罪成立要件,这是问题的关键所在。与其他构成犯罪的情节严重要件可能包含主观内容不同,以一定财物价值为代表的数额是行为直接指向的对象,直接体现行为对社会的客观危害;是衡量行为对社会危害大小的主要依据;因此数额本身所反映的只能是客观内容,把它视为犯罪构成中的客观要件是恰当的。更何况刑法对分则犯罪的设立,都是以既遂的模式来设置的,数额作为犯罪构成以内的要件,也符合立法的本意,当数额作为犯罪构成的客观要件时,根据犯罪构成要件齐备才是既遂的理论,达到法定的数额才是盗窃犯罪的既遂的理论,达到法定的数额才是盗窃犯罪的既遂则是必然的结论。没有达到法定数额则是当然的未遂,包括没有得到和已经得到但未达到法定数额要求。
由于长期以来深受控制加失控说理论的影响,人们已经牢固地接受了获得脱离财物所有人的财物就是既遂的观念,而没有考虑数额犯的特殊性和数额犯既遂的特殊要求,从而也妨碍了人们对已经占有但未达到法定数额的这种未遂的认同。
二、盗窃犯罪未遂定罪处罚的法律障碍
在现代刑法理论中,对犯罪未遂应当同犯罪既遂一样受刑罚的处罚,恐怕不会再有什么疑问,只不过应当受什么样的刑罚处罚,可能会有一些不同的看法。我国刑法因此也在刑法总则第23条中规定犯罪未遂的概念和处罚的原则。从法律的明确规定来看,对于犯罪未遂应当以犯罪认定,并应比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。
对盗窃未遂是否也能定罪处罚?是否对所有的盗窃未遂都应定罪处罚?依据总则的规定指导分则的规定原则,刑法总则对于犯罪未遂之规定,理所当然适用于刑法分则中所有可以由直接故意构成的犯罪,当然也包括刑法分则规定的盗窃犯罪。但我们仍不能不看到这么一个现实:刑法总则的犯罪未遂规定很难适用于盗窃犯罪,也就是说,盗窃犯罪依据刑法总则的原理可以存在未遂,但是对这种未遂都不能定罪处罚,之所以不能定罪处罚,其原因在于刑法分则对这些盗窃犯罪规定了构成犯罪的数额,如数额巨大、较大等。根据刑法分则对盗窃犯罪的数额规定,实际上意味着盗窃行为没有获得一定的数额,就不能以犯罪认定,即使行为人已经非法占有了一定的数额,但只要其犯罪数额没有达到法定的较大的数额要求,对行为人也不能以犯罪认定。因此,盗窃未遂的犯罪数额没有达到较大以上,则不能以犯罪认定并处罚。
在包括盗窃犯罪在内的财产犯罪中,强调以数额为构成犯罪要件,这是我国刑法的一种特色,以马列主义为理论指导的我国刑法并不主张危害行为即为犯罪的观点,坚持严重的行为才是犯罪的理论观点。刑法第13条所规定的犯罪概念中的“但书”规定,正是这一思想的集中反映。与此规定相适应,我国刑法分则在许多犯罪中设立了数额要件,达到该数额规定的可以认定为犯罪,没有达到这一数额规定,则不能定罪处罚。在这种以数额为成立犯罪要件的犯罪中,没有获得犯罪数额的犯罪未遂显然已经失去了定罪处罚的可能性。依照刑法总则的规定,犯罪未遂是一种犯罪的形态,具有犯罪的危害性和定罪的法定性,应当对其定罪处罚。但是在刑法分则中,由于分则对具体犯罪成立设立了特殊的数额要求,因而刑法总则所规定的犯罪未遂在这种的数额为构成要件的犯罪中,很难成为分则规定的惩罚对象。按照刑法总则的规定应当定罪处罚,而按照刑法分则的规定则不能定罪处罚,分则的具体数额的规定无形之中成为对犯罪未遂定罪量刑难以逾越的直接障碍。盗窃犯罪在刑事司法实践中所占比例极大,其犯罪未遂相应发生的数量也是一个比较大的数字,数量甚多的盗窃犯罪未遂如何处理,已经成为人们所关心的一个重要问题。理论与实践对此主张定罪处罚的观点也有存在,如有的主张对盗窃未遂应当定罪处罚。作为对这种观点的呼应,也作为对立法规定自相矛盾,法律难以适用的弥补,最高人民法院和最高人民检察院…
后于1984年和1992年两次对办理盗窃案件具体应用法律的若干问题进行司法解释时,明确规定对以巨额现款、国家珍贵文物、或者贵重物品为盗窃目标的,应当定罪处罚。然而还是应当看到,司法解释强调对盗窃犯罪未遂应当定罪处罚的规定,对盗窃未遂具体应当怎么定罪处罚,应当适用哪一个法定刑,实际也没有明确。因此在盗窃犯罪的未遂方面,事实上并没有明确可行的法律依据和司法解释。
三、盗窃犯罪未遂定罪处罚的理论探讨
在理论上对犯罪未遂进行研究,区分既遂与未遂的界限,以往的研究目的主要是为了正确认定这两种犯罪形态,这种目的性对盗窃犯罪既遂与未遂的研究方面表现得最为充分。刑法学界可以就此提出诸如接触说、转移说、隐匿说、控制说、失控说和控制加失控说等多种既遂与未遂的区别标准,目的无非是能够正确认识既遂与未遂。但是在区分既遂与未遂的基础上对犯罪未遂如何定罪处罚很少考虑,对司法部门而言,不仅需要对既遂未遂的区分标准,更重要对犯罪未遂如何处理的理论指导,而理论部门只有对区分标准的研究,没有具体处罚方面的理论研究,理论与实践的脱节由此可见一斑。
对盗窃犯罪的未遂是否应当定罪,从刑法一般原理来看,结论应当是肯定的,但是我们不能只从一般原理而脱离刑法分则对盗窃犯罪的具体规定来讨论这个问题。由于刑法分则对盗窃犯罪的定罪量刑主要依据于犯罪的数额,根据犯罪所得的数额确定其是否构成犯罪,因此盗窃犯罪的未遂如果要以犯罪认定也应考虑这一犯罪数额。盗窃犯罪的未遂应当以多大的数额标准为其定罪处罚的起点标准?还是应当以数额加重犯的数额标准为定罪处罚的起点标准?在最高人民法院和最高人民检察院上述对盗窃罪的司法解释中,所采用的是以数额巨大作为定罪的标准,即数额巨大的盗窃未遂(数额加重犯的未遂)应当定罪。在对其他数额性犯罪未遂的定罪适用中,我们也注意到最高人民法院和最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》中,采用了以数额基本犯的定罪起点数额的三倍作为该类犯罪未遂的定罪数额标准,有些地方在确定具体犯罪定罪数额标准时,也对某些盗窃犯罪的未遂定罪数额进行了确定,如上海市公、检、法、司四家单位在2000年10月25日作出了《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》中规定:“盗窃公私财物(包括实施终了的盗窃未遂)2000元以上不满20000元属于刑法第264条盗窃罪数额较大的标准”。在这些规定中,可以看到比较普遍的意见是对数额犯罪的未遂采用高于基本犯的定罪起点数额,与数额加重犯的定罪数额相同,或者以数额加重犯的定罪数额相近。当然也存在与数额基本犯数额相同的起点标准。
笔者认为,基于盗窃犯罪的成立应当有一定的数额为构成要件的法律规定,对盗窃犯罪定罪的起点数额标准,不能以盗窃犯罪基本犯既遂的定罪起点数额作为定罪数额标准,而应当有所区别。因为相对于刑法总则的犯罪数额未遂的规定,刑法分则对盗窃犯罪所规定的数额,无疑是一种特殊规定。在普遍规定的总则与特殊规定的刑法分则相对立时,采用特殊规定,完全符合特别法优于普通法的法律适用原理。如果完全按照刑法总则对犯罪未遂的规定不顾刑法分则的这种特殊规定,显然与刑法分则的规定相悖。基于盗窃犯罪有数额较大和巨大两种犯罪形式,以数额巨大(即数额加重犯)的定罪起点数额作为盗窃犯罪未遂的定罪起点数额标准,不仅考虑了刑法总则对犯罪未遂应当定罪处罚的基本要求,也兼顾了刑法分则对盗窃犯罪的数额规定的要求,而且与刑法第13条犯罪概念中的"但书"规定相符合。因此,两高的司法解释对盗窃未遂采用的数额加重犯的数额标准为定罪的起点标准,应当是比较合理的。这种标准也可以为司法实践明确一个统一的标准;即以数额较大财物为对象的盗窃犯罪未遂不以犯罪论处,只有以财物数额巨大为对象的盗窃犯罪的未遂才应当以犯罪论处。
对盗窃犯罪的未遂如何进行处罚,更是需要考虑的问题。倘如象两高的司法解释那样规定的数额巨大的财物为对象的盗窃犯罪未遂应当定罪处罚,对其处罚时该适用那个幅度的法定刑,是适用数额较大盗窃犯罪的法定刑,还是适用数额巨大盗窃犯罪的法定刑。由于司法解释对以数额较大为对象的盗窃未遂,是不以犯罪论处的,因此对以数额巨大为对象的盗窃未遂的处罚,就可能存在两种处罚方式,其一是适用数额较大的盗窃犯罪的法定刑,即与数额较大的盗窃既遂犯罪相同处罚,适用3年以下有期徒刑的法定刑;而不按数额巨大的盗窃犯罪处罚,适用3年以上10年以下的法定刑。采用这种方法也是有一定的理由的,因为数额较大的盗窃未遂不成立犯罪,只有数额巨大的盗窃犯罪未遂才能定罪,它同数额较大的盗窃既遂在犯罪成立上具有同等的意义。如果按照数额巨大盗窃犯罪的法定刑来处罚,势必产生数额较大盗窃未遂的定罪空档。其二是适用数额巨大的盗窃犯罪的法定刑,并按照法律规定对其未遂状况予以从轻或者减轻处罚。采用这种处罚…
法的理由是因为未遂具有法定的从轻、减轻处罚情节,如果按照盗窃数额较大的盗窃既遂来适用3年以下有期徒刑,还应依未遂对其适用从轻或减轻处罚的法定量刑情节,这对于盗窃未遂而言,无疑是一种过于宽大的处罚,与罪刑相适应原则明显不符。所以对数额巨大为对象的盗窃未遂的处罚,应当按照数额巨大的盗窃犯罪的法定刑来处罚。
对上述两种处罚方法,笔者认为后一种处罚法较为合理,这不仅因为后一种方法可以有效地避免前一种方法所导致的罪刑不相适应的问题,而且从法律上看也是完全合理的。我国刑法总则对未遂的处罚规定是明确的,即比照既遂从轻或者减轻处罚。既然是“比照”,“未遂犯只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照”,脱离了这个同一范围的比照,就没有可比性,未遂也就不可能比照既遂处罚。因此,对数额巨大的盗窃犯罪未遂所适用的法定刑,只能比照同种数额巨大盗窃犯罪既遂的法定刑从轻或减轻处罚。当然对这种盗窃未遂的处理,更多地适用减轻处罚,应当是比较合理的。
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参考文献:
(1)游伟主编:《刑事立法与司法适用--中国当代刑法研究》,上海教育出版社。
(2)赵秉志主编:《刑法学》,中央广播电视大学出版社。
(3)金泽刚,《犯罪既遂的理论与实践》,人民法院出版社。
(4)赵秉志主编:《犯罪停止形态适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社。
(5)陈广君主编:《新刑法释论》,中国书籍出版社。
(6)梁根林编著《刑法分论》,人民法院出版社。


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