试论我国刑法上的牵连犯
发布时间：2017年6月19日
来源: 广州走私犯罪辩护律师 http://www.gzzsfzbhls.com/
一、牵连犯的界定
(一)牵连犯的概念及认定
我国1979刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚则未作明文规定，但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。我国刑法理论上对于牵连犯的定义归纳一下大致有以下几种定义:
其一，牵连犯是实施某一犯罪行为，其采取的方法或产生的结果又触犯其他罪名的犯罪。
其二，犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的，而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的，叫牵连犯。
其三，牵连犯是指实施某种犯罪，其犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。
其四，牵连犯，是指以某种犯罪为目的实施的实行行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。
其五，所谓牵连犯，是指实施某一犯罪时作为犯罪的手段或结果的行为，触犯其他罪名的情况。
其六，以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其它罪名的情形。
分析上述六种对牵连犯的定义，我们不难发现，第一、三、五种定义都只强调了牵连犯的客观因素，没有提到牵连犯主观因素——以实施某一犯罪为目的，因而没有揭示出数个犯罪行为之间的不同地位和主从关系。第二、四种定义明确指出牵连犯主观上以追求某一犯罪为目的的，较之前者略有改进，但在对牵连犯数行为之间的存在的特殊、复杂的牵连关系没有阐述，而牵连犯之所以能作为一个独立的犯罪类型，正是因为存在数个犯罪行为之间的牵连关系，所以也存在明显缺陷。以上六种不同的定义明显地反映了理论界在牵连犯成立的主观要件上仍有不同见解。笔者认为，最能完整反映牵连犯内在特征的定义理应是第六种定义，也是我国大多数的刑法教科书和专著中对牵连犯的定义。综上，本文对牵连犯的定义表述为：以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其它罪名的情形。例如，行为人为了向上级行贿而收受他人贿赂，行贿行为构成行贿罪，其为行贿筹集资金而受贿的方法行为则构成受贿罪，是牵连犯。又如，盗窃文物后，部分盗运出口，盗窃文物是原因行为，走私文物是结果行为。 据此，构成牵连犯必须具备以下三个条件：
(一)数个犯罪行为。牵连犯必须具有数个犯罪行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个犯罪行为，则根本无法形成行为之间的牵连关系，只能构成一罪。这里的数个行为，还必须是法律规定的犯罪行为，否则也不能够成牵连犯。
(二)触犯不同的罪名。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。如果行为人的行为只触犯一个罪名，那显然只能是连续犯而不是牵连犯。犯罪行为的个数应当根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名，是指牵连犯的目的行为或者手段行为、原因行为或者结果行为各自具备不同性质的犯罪构成。如果不是触犯不同罪名，而是数行为数次触犯同一罪名，就不是牵连犯，按照我国刑法理论，而可能是连续犯或同种数罪。比如以盗窃某仓库的物资为目的而盗窃一辆汽车作为运输工具的行为并不能成立牵连犯，而属于同种数罪。
(三)数个犯罪行为之间具有牵连关系。如何认定牵连关系，刑法理论上主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。 主观说认为，有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是不是以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连。客观说认为，有无牵连关系应以客观事实为准，即行为人所实施的本罪与其方法行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系，至于行为人主观上有无使其成为方法行为或结果行为的意思，在所不问。在持客观说者中间，由于对确定牵连关系的根据理解不一，又分为三种主张：(1)包容为一说，认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。(2)不可分割说，也称直接关系说，认为某种犯罪行为与方法行为或结果行为之间牵连关系的存在，是因其具有不可分离的直接关系。故不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。(3)通常性质说，认为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法;或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。三是折衷说，认为认定本罪与方法或结果行为的牵连关系，应从主客观两个方面观察。在持此说者中间，由于有人认为本罪与方法行为，本罪与结果行为应分别用主观说和客观说判断，又可分为兼顾说和各顾说。(1)兼顾说认为，确定牵连关系的有无，除了应在客观上具有通常的方法或结果关系外，当须行为人主观上有牵连意思。(2)各顾说认为，本罪与方法行为的牵连关系，可以牵连意思为准;本罪与结果行为的牵连关系，可以客观上通常情况为准，不论行为人主观上意思如何。各学说都有一定的合理性。客观说和主观说都只片面强调牵连犯的客观方面或主观方面，不够全面;折衷说，虽然指出了牵连犯构成的主、客观方面及其之间的关系，但未能深入揭示其本质特征。笔者认为，我国刑法贯彻的是马克思主义主客观相统一的犯罪构成理论，主客观相统一的犯罪构成理论是认定犯罪的唯一规格和标准，也是行为人承担刑事责任的法律事实根据。因此，对牵连关系的认定应当坚持主观与客观相统一的刑法原则，即牵连关系是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容的有机统一的整体。具体而言，认定牵连关系必须坚持主客观相一致的刑法原则，综合考量行为人的主观因素和行为人的客观因素，从主观方面的牵连意图与客观上的因果关系相统一的角度来认定，只有这样才能正确认定牵连关系。
1、牵连关系的主观根据——牵连意图。这里的牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的关系的认识。首先，行为人只追求一个犯罪目的，这是形成牵连意图的前提。在牵连犯的主观特征中，行为人所追求的犯罪目的只有一个，正是由于这样一个原因，行为人才会对数行为之间的目的与手段、原因与结果关系有所认识，才会有牵连意图。如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的，那就不存在牵连意图。 其次，在行为人的主观意识中，牵连意图正是在这一犯罪目的的支配下，在主观上形成了二个相互关联，不可分割的犯罪意图，其直接实施犯罪目的的本罪意图是主意图，为实现这一犯罪目的创造条件或加以辅助的犯罪意图是从意图。
2、牵连关系的客观基础——因果关系。在牵连犯中，行为人自觉地利用因果关系的规律支配着自己的数个行为，实现所追求的犯罪目的。一行为之所以能够成为本罪行为的手段或结果行为，归根到底是因为这种行为与本罪行为具有内在的因果关系。牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，这种数个行为之间合乎因果规律的联系，决定了在实施前一种原因性行为时，就包含着实施后一种结果性行为的现实可能性，并转化为现实。
二、牵连犯与相似罪数形态的区别
要成立牵连犯必须同时具备上述条件。但实际上，牵连犯并不是很容易界定的，因为牵连犯与相似的罪数形态很容易混淆，对牵连犯与相似罪数形态进行区分，有助于对其准确认定，也是对牵连犯正确适用刑罚的前提。
结合犯是指原本各自独立且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。它与牵连犯的区别主要在于法定性。异质数罪由刑法明文规定将它们结合在一个罪状中，并以另外一个罪名概括，处罚原则有明确具体的法定刑，并且是法定的一罪;而牵连犯的异质数罪是各自独立的不同的罪名，除刑法个别规定外，构成牵连犯大量的是非法定的，处罚原则由法官裁定从一重处断或数罪并罚，即便是裁定从一重处断也是处断的一罪，而不是法定的一罪。
牵连犯与想象竞合犯在理论上的区分是极为明确的，两者虽然都触犯数个罪名，但牵连犯是具有牵连关系的数行为触犯数个罪名;而想象竞合犯是一行为而触犯数个罪名。因此，牵连犯与想象竞合犯的根本区别在于：行为人触犯数罪名的到底是数行为还是一行为。
吸收犯是裁判上的一罪，指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，被吸收的犯罪行为失去独立的存在意义，对行为人仅以吸收的罪论处。吸收犯与牵连犯的区别在于：第一，数罪独立性不同。吸收犯的一罪不具有独立性，而牵连犯数罪都具有独立性;第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行为吸收轻行为，或者完成行为吸收未完成行为，例如盗窃行为吸收销赃行为、既遂行为吸收预备行为，而成立牵连犯是由于方法行为与目的行为或原因行为与结果行为有牵连关系。
三、牵连犯的处罚
(一)我国刑法中牵连犯的处罚规定
刑法总则对牵连犯的处罚未作规定，然而分则对个别牵连犯如何处罚有明确具体的规定，这当中，既有从一重处断的规定又有数罪并罚的规定：①从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断;第171条规定，伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚;第253条规定，私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚等。②数罪并罚原则。在刑法条文中典型的有：第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯，实行数罪并罚;第318条规定，组织偷越国边境，对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚;第198条规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，同时构成其它犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚等等。
(二)司法实践中牵连犯的处罚
我国刑法分则对牵连犯处罚原则的不统一，给司法实务部门严格执法带来了一定的困难。实践中，对牵连犯应适用的处罚原则主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点 。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪;数罪并罚说认为牵连犯都应并罚;折衷说认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。笔者认为，牵连犯作为一种复杂的罪数形态，严格从我国刑法犯罪构成上分析，无论牵连犯中的方法行为与目的行为，还是原因行为与结果行为都已构成独立犯罪，属于数罪，理所应当数罪并罚，但考虑到其数罪之间存在着复杂的牵连关系而有可能在客观上违反禁止重复性评价原则，而不同于一般意义上的数罪，因此对其仅简单地适用并罚或一罪都会造成刑罚有失公正。
四、牵连犯的立法设想
根据罪刑法定的刑法原则，何种行为构成犯罪以及如何处罚的依据只能是国家的刑法典，因此，要解决司法实践中牵连犯及其处罚适用混乱的问题，只有在我国刑法中对牵连犯的概念及其处罚原则进行统一规定。
(一)在刑法总则中明确规定牵连犯概念及处罚原则
刑法总则中多是规定一些概念及总的原则，分则规定具体罪名罪状及法定刑。总则中的规定对分则各罪都适用，起总的统帅作用。由于可能构成牵连关系的情况很多，加之立法条件本身的局限性，刑法条文不可能对每一种具体的牵连犯一一作出规定。在目前情况下，我国刑法应当对牵连犯的概念及处罚原则在总则条文中作一原则性的规定，从而将刑法理论的研究同司法实践的运用统一起来。
(二)牵连犯一般应适用“数罪并罚为主和从一重处断为补充”的原则
对牵连犯的处罚原则单独适用从一重处断或单独适用数罪并罚都存在缺陷。在目前的立法状况下，应将数罪并罚的处罚原则，适用于除刑法及其司法解释中明文规定不予并罚之外的所有牵连犯，原因有以下几点：
(1)牵连犯在形式和实质上均为数罪。在我国，犯罪构成是“刑法所决定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和” 。判断牵连犯的罪数，只能以刑法所规定的主客观相统一的犯罪构成为标准。任何一个牵连犯或以牵连犯为形态的犯罪所包含的数个犯罪行为，虽然基于主、客观方面的特征存在着不容置疑的方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间的牵连关系，但牵连犯中本罪与他罪之间客观存在的牵连关系，并未从实质上改变、也根本不可能改变其符合数个犯罪构成的基本属性。所以，无论是从形式上，还是实质而言，牵连犯都是数罪，而非一罪。
(2)符合罪刑法定和禁止重复性评价的双重标准，体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。牵连犯处断原则的确定和适用，无疑应受到罪责刑相适应的刑法基本原则的制约。众所周知，犯罪的社会危害性程度，主要取决于属于犯罪构成要件的事实，和犯罪构成要件以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。牵连犯中数个相对独立的危害行为，均分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要件，它们与无牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，在本质上并无根本的差异。因此，在进行刑法评价时就不能因为存在牵连关系这一外在形式而将其按照一罪进行处罚，不仅有违罪刑法原则，还违背了罪责刑相适应原则的引申原则——“一罪一罚”原则。 其次，与禁止重复评价原则相一致。牵连犯一是种特殊的犯罪形态，其具体犯罪情形纷繁复杂，当牵连犯的手段行为或原因行为已为本罪的犯罪构成要件所部分评价，在此种情形下，如教条地适用数罪并罚原则，就会违背禁止重复评价原则 ，因此，针对实践中发生的少数有代表性的一些社会危害性较小的牵连犯，在刑法或司法解释中对其“从一重处断”，是对数罪并罚原则的一种必要的补充，既确保了刑罚的力度不会过于偏重，体现了刑罚公正，也为宽严相济刑事司法政策的适用预留了空间。
(3)与我国现行刑法典立法取向相一致。1979年刑法中存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯适用从一重处断原则的精神。在这种立法状况下，司法实务部门也默示了对牵连犯适用从一重处断的原则，也得到了刑法理论界的普遍认可 。但是，我国现行刑法典本着罪责刑相适应原则，对牵连犯的处罚原则没有采取单一的规定，并且呈现出了对牵连犯适用数罪并罚原则的立法趋势。如我国现行刑法第318条、第157条第2款规定就将旧刑法规定的从一重处断的规定变更为数罪并罚。
(4)符合刑法学关于牵连犯的发展与变革趋势。在刑法学发展史上，最早对牵连犯概念作出系统、完整的表述，并据此明确提出对牵连犯应适用从一重处断的原则的，应首推19世纪初期的德国著名刑法学家费尔巴哈。他在其于1824年受命起草的《巴伐利亚刑法典(草案)》中得到体现 。但是，牵连犯的概念及其从一重处断的原则，并未得到普遍的认可。英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念，在大陆法系国家，根据已知资料，目前只有日本刑法典，在承袭德国旧刑法的基础上规定了对牵连犯从一重处断的原则。然而即便在这些极少数的国家中，近几十年来，废止牵连犯从一重处断原则的立法倾向也日渐加强。 牵连犯的立法演进及其发展趋势表明，对牵连犯实行数罪并罚，乃是牵连犯的一个立法趋势，值得我们认真思考和进一步研究。
