【贩卖毒品罪量刑】对贩卖毒品罪中“贩卖”一
发布时间：2018年3月19日
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【贩卖毒品罪量刑】对贩卖毒品罪中“贩卖”一词的理解
对贩卖毒品罪中“贩卖”的理解，存在着分歧：第一种观点认为，“贩卖”包括行为人实施非法转手倒卖和销售自制毒品的行为，并说明“转手倒卖”是指行为人以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人。第二种观点认为，所谓贩卖，是指非法地有偿转让，包括买卖、交换、批发和零售。第三种观点认为，贩卖是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，有偿转让即行为人将毒品交付对方并从对方获取物质利益。[①]笔者赞同第二种观点。
从“贩卖”一词来分析，贩卖是指买货来出卖。[②]按此理解，“贩卖”应当包括买进与卖出两个环节，因此，用转手倒卖来解释贩卖是最恰当不过的了。然而，刑法用语并不能仅仅作日常生活用语理解，如果非要机械地把贩卖看成是买进后再卖出的过程，那么许多单纯出售毒品的行为就有可能不能被认定为贩卖行为，这不利于对法益的保护。因此，这里对贩卖一词必须在词义可能包含的范围内作规范的解释。贩卖行为是构成要件规定的实行行为，而实行行为是对法益形成侵害与威胁的行为，其着手的认定，只能发生在与构成要件类型化的行为紧密接近且对法益具体的危险威胁是直接的、紧迫的场合。基于这样认识，与构成要件密切连接的行为只能是出售行为，只有实施了该出售行为才可能对公众的健康产生侵害或威胁。而买进再到卖出都有一定时间间隔，相对于卖出行为而言，买进行为一般与构成要件相隔较远，对法益的威胁还不是直接和紧迫的，不能认定为该当构成要件的行为。这正如对挪用公款罪中的挪用行为的理解一样，挪用一词也是由挪和用组合而成，由挪到用也是有时间间隔的。如果像上面那样机械地把挪用理解为：不仅要有挪出的行为，而且一定要具备使用的行为，那么对挪而未用的行为，就一概不能认定为挪用行为，这样解释不符合刑法目的。
因为从侵害法益的角度看，将公款挪出的行为就已经侵犯了单位对公款的占有使用权，行为人不管使用与否，危害都已经实际产生。这种挪而未用的行为符合构成要件，应当认定为挪用行为。因此，从规范的意义上来理解，所谓贩卖，应当是指非法地有偿转让，既包括买进毒品后再卖出的行为，也包括单纯出卖毒品的行为。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。[③]第一种观点将贩卖狭义地限定于“以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人”这一“转手倒卖”的含义上，不当地缩小了处罚范围，有失妥当性。实际上，第二种观点已经包容了第一种观点所理解的贩卖内容，比较贴切刑法规范内在意义。
有疑问的是贩卖能否包括以贩卖为目的而非法收购毒品的行为?这也是第二种观点与第三种观点的分歧之处。对此，司法解释与大多数学者都持肯定的态度。[④]窃以为这有待商榷。
首先，如前所述，收购与出售相比是与该当构成要件相距较远的行为，不具有实行行为那样对法益侵犯的紧迫、现实性。因此，将以贩卖为目的收购行为也看作为贩卖毒品罪的实行行为，不仅与客观构成要件符合性相背离，而且容易使着手的认定过于提前，缺乏妥当性。再说前述转手倒卖本身就隐含着贩卖的目的，上述第一种观点将贩卖限定于必须同时包括买进与卖出两个环节，因其过于缩小处罚范围，不符合刑法之目的，而为本文所不取。而这里却又将买进行为独立出来与卖出行为同等看待，都理解为构成要件类型化的贩卖行为，对实行行为作如此宽泛化的解释，这不符合刑法谦抑性原则，走向了另一极端，同样也难为本文从之。
其次，贩卖毒品罪是必要共犯中所谓仅处罚一方的对向犯罪，刑法原则上规定只处罚贩卖者，不处罚购买者。除非符合共犯等刑法总则之有关规定，才可追究购买者的刑事责任。因此，对购买者一般是不予以处罚的[⑤]。而第三种观点却使得购买者与贩卖者均以贩卖毒品罪的正犯处理，刑事责任没有差别，给人以两者似乎形成共同实行犯罪之感觉，缺乏法理上的依据。
再次，不把以贩卖为目的而非法收购毒品的行为认定为贩卖毒品罪的实行行为，不等于对这种行为就放任自流，因为这种行为本身就是贩卖毒品罪的一种预备行为，对这种行为可以贩卖毒品(预备)罪追究行为人的刑事责任，不会造成处罚上的空隙。而第三种观点不仅混淆了预备与未遂、既遂等犯罪形态上的界限，而且也难以贯彻罪责刑相适应的原则。
最后，把“购买”解释为“贩卖”，也超出了普通国民的理解、预测能力，不仅如此，这样解释的结果就是把犯罪预备行为作为实行行为来看待，意味着对法益“保护的提前”，这显然已超越司法解释的权限，侵入了立法权的领域。这也可从刑法内部条款应该和谐协调一致的整体上来作一比较考察，刑法分则共有4种犯罪包括贩卖行为：走私罪、拐卖妇女、儿童罪、毒品罪、贩卖淫秽物品罪。[⑥]除了毒品犯罪之外，对其他3种犯罪中的“贩卖”都不能得出其包含 “购买”的含义。相反，刑法要处罚“贩卖”之前的“购买”行为，一般都作出明文规定。如刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，而其第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”显然， “收买”行为已被描述成为构成要件的实行行为，因而它是与“贩卖”相并列的行为;再如刑法第155条第2项规定，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”以走私罪论处。同样，这里的 “收购”行为也是由于刑法明文规定而具有了实行行为性质。日本刑法上的鸦片烟输入等罪是指实施了输入、制造、贩卖，或者以贩卖的目的持有了鸦片烟的行为。其中的所谓进行“贩卖”，也只能是仅指有偿地转让给不特定或者多数人。[⑦]体系上的比较考察似乎也论证了本文的观点，贩卖难以解释成包括购买在内的。
或许有人会以刑法的正义理念、处罚的必要性等为依据，[⑧]认为毒品犯罪是严重犯罪，由于其具有特殊性、隐蔽性，为有效从源头上打击、防范和控制这类危害严重的犯罪，必须把“以贩卖为目的而非法收购毒品的行为”解释为“贩卖”行为以纳入刑法视野，便于对这类重大法益给予特殊保护。笔者也十分赞同对“以贩卖为目的而非法收购毒品的行为”给予与“贩卖”毒品的行为一样的处罚，但笔者始终认为这必须遵循一个前提，就是不能以牺牲罪刑法定原则为代价。这本身是立法疏漏问题，这种需要刑法作进一步补充的重大原则问题，是不能由司法机关任意解释的，否则有损法的安定性。因此，最好的办法是通过立法的渠道解决之。
