刑事辩护律师谈“地下钱庄”的罪与非罪
发布时间：2015年12月29日
Tags: 非法,犯罪,高利贷,刑法,洗钱罪
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编辑：广州刑事辩护律师 金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
广州刑事辩护律师导读：经济迅猛发展，货币在市场交易中的地位日益突出，资金支付结算在经济往来中的地位被推到了前所未有的高度。为维护金融秩序，我国《刑法修正案（七）》第5条增加“非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪的第四种行为类型，从此，“非法从事资金支付结算业务”被纳入刑事犯罪予以制裁。“非法从事资金支付结算业务”有三大类型：地下钱庄、信用卡套现和票据非法贴现。而本文主要就地下钱庄的实务认定问题进行阐述。
地下钱庄的罪与非罪
地下钱庄是一类以盈利为目的，未经国家有关主管部门批准，秘密从事非法资金转移活动的机构或组织。地下钱庄又称“地下银行”，通常以吸收公众存款、代为办理支付结算等为主要经营业务，属于一种类似于商业银行的非法金融机构。民营中小企业贷款难与民间闲散资金缺乏增值渠道的矛盾日益突显，客观上推动了地下钱庄的产生。自诞生之日起，地下钱庄的罪与罚一直与民间金融**在一起。而在全民关注的吴英案之后，人们对地下钱庄的罪与非罪又有了更多的思考。
作为灰色经济的一部分，地下钱庄（此处主要指民间融资机构）一直是国家打击和取缔的对象。为什么在重压之下它还能如此顽强地存在和繁荣探寻地下钱庄的出路，得先找出其存在和繁荣的原因及其产生的社会问题。 实际上，作为地下钱庄历史渊源的互助会甚至可以追溯至春秋时期，几千年来，中国官方的金融体系，跟以乡土社会为根基的民间金融体系，心照不宣又并行不悖地走在各自的道路上。民间金融依托于乡土社会，利用血缘、地缘、人缘、业缘关系来展开，有其积极的一面，而这也恰恰是地下钱庄生存的金融文化土壤。 地下钱庄的繁荣是中国市场经济建设中的一种特殊现象。之所以这样说，是因为在完全计划经济时代，地下钱庄没有生存的空间。而另一方面，由于金融行业与社会稳定息息相关，出于社会稳定的考虑，国家实行金融管制政策，金融市场一直没有放开，市场化不够。市场化的地下钱庄就是在这样的背景下出现和繁荣的。
因此，从某种意义上说，是改革开放和市场经济的发展催生了地下钱庄的出现。可以佐证这一说法的是，凡是民间融资发达的地区，就是民营经济发达的地区。 中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇指出，地下钱庄的繁荣是现有资本市场狭小和行政垄断的必然结果。由于金融市场既不能满足投资者的投资需求，也不能满足融资者的资金需求，资金的供求双方只能自己创造市场，在法律和制度的规范之外从事投融资活动。 地下钱庄的产生是市场经济与国家金融管制政策双重作用的结果。一方面，它门槛低，方便快捷，为中小企业提供融资渠道；另一方面，它游离于国家监管之外，扰乱了国家的金融秩序。同时，大量热钱也通过地下钱庄进入中国，参与房地产和股票市场的投机，对国家经济的稳定构成威胁。
地下钱庄可能触碰哪些罪名
多年来，国家一直在运用行政和刑罚手段打击和取缔地下钱庄的活动。对于地下钱庄活动可能触及的罪名，京都律师事务所杨照东律师接受《方圆》采访时说，地下钱庄在经营活动中有可能涉及的罪名包括非法经营罪、高利转贷罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪。
“但是，在司法实践中，适用的基本上只有非法经营罪和非法吸收公众存款罪两罪。” 北京市检察院第二分院侦监处处长助理孙雪丽告诉《方圆》记者，其中的原因既有法律层面的，也有实践层面的。比如，由于国家打击的主要是地下钱庄，而非将钱存到地下钱庄的人，因此，尽管有不少人向银行贷款后转借给地下钱庄赚取中间利差，但从未有人因此被判高利转贷罪的案例。
同时，由于地下钱庄的经营者不具有非法占有所吸收存款的主观目的，集资诈骗罪也很难构成。杨照东分析说，一方面，该罪的主体通常是终端用钱单位或个人，而地下钱庄主要是充当借贷中介；另一方面，现在地下钱庄的操作已经比较规范（非制度层面），要靠信用吃饭，“信誉甚至比银行还好”，诈骗的情况很少发生。不过，中国投资协会会长张汉亚告诉记者，在地下钱庄的初创期，确有地下钱庄的老板被判集资诈骗罪的案例。那时有人打着吸存放贷之名高息吸收公众存款，然后卷款而逃，最终获判此罪。
地下钱庄参与洗钱的不少，以非法经营罪对地下钱庄的洗钱活动予以判处也不能反映其洗钱活动的本质。但在地下钱庄案件中，少有人被判洗钱罪，之所以这样处理，是对法律规定和司法实践双重考量的结果。据央行反洗钱局案件协查处处长李劲分析，原因有三个：认定主观目的“明知”难；取证难；处罚轻。
洗钱罪要求主观方面必须“明知是毒品犯罪、黑.社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的等的违法所得及其收益”，同时还要具备“掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的要件。
而在实践中，大多数地下钱庄经营者对客户资金来源并不过问，认定其主观上“明知”很困难，因而认定为非法经营罪。其次，地下钱庄一般会在短时间内将有关洗钱的账目销毁、转移或根本不记账，办案人员无法获得完整的账目或交易记录。同时，地下钱庄往往营业时间长，经手人员和渠道多，查找人证相当困难。有时，其违法活动还涉及境外，部分资金交易需要境外取证，难度更大。最后一点，就是适用洗钱罪惩罚力度轻，难以起到震慑作用。
地下钱庄让人诟病的另一个原因在于高利贷。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。一般认为，超过银行同类贷款利率四倍的就是高利贷，而民间借贷基本上都是高利贷。
著名经济学家、中欧国际工商学院经济学与金融学教授许小年就表示，“我不认为高利贷是非法的”。他认为，地下钱庄不能够公开集资，随时有可能被打击，所以它风险非常高。高风险一定要有高回报，因此利率就非常高。而民间金融一旦放开，贷款的供应会上升，利率就会降下来。对外经贸大学副教授马特也认为，所谓高息约定、投资风险无非是当事人意思自治、风险自负、买者当心。即便从法律角度看，现行法律也没有规定高利贷就是非法的，只是对超出部分的利息不予保护。因此，尽管遭人诟病，但经营者不会因为高利贷而触犯刑法。
此外，尽管许多人对吴英集资诈骗案耳熟能详，并将其与地下钱庄联系在一起，但实质上它并不属于地下钱庄案件。其中最根本的原因，马特指出，吴英集资而来的款项并非用于放贷，所以并不是地下钱庄。但吴英案与地下钱庄有着一定的联系，因为涉案款项中有一部分不是来源于吴英案中的被害人，比如，借钱给吴英的林卫平、杨卫陵等人是资金掮客，他们做的便是类似地下钱庄的工作，他们的下线出借者遍及各行各业，仅就吴英案而言，他们就从义乌机关事业单位干部处非法吸收存款共计980万元。 根据这部分借款人的名单，就可以看出围绕着这个地下资金链条，可能会整合出一条自主的秩序维护体系，进而可能形成维护地下秩序的涉黑集团。这并非危言耸听，吴英在被捕前，就曾遭遇绑架，被迫签下30多张空白文件。
实际上，即使江苏、浙江的企业家普遍认可并且赞扬江浙一带高效的民间集资方式，但他们也对集资中存在的高利贷风险，以及维护高利贷秩序产生的打手现象胆寒不已。
地下钱庄未获得中国人民银行批准，逃避金融管理机构监管，擅自以支付结算主体的名义直接为交易双方办理资金支付结算业务，致使大量资金脱离于金融机构的有效监管，严重扰乱金融监管秩序，给国家金融安全构成极大威胁。在人们的惯常思维里，在看到“地下钱庄”时，自然而然会联想到“洗钱”，因为地下钱庄日益成为贩毒、走私、诈骗、涉税等犯罪活动的伴生物。而且在司法实务案例中，我们不难发现有的犯罪行为人的客观行为也确实符合洗钱行为的要素，但在审判时多以非法经营罪定罪处罚，而不是洗钱罪。其主要原因是我国《刑法》将洗钱罪的主观方面规定为直接故意，且是目的犯。要认定洗钱罪，要先确定行为人明知是毒品犯罪、黑.社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪这七类犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而实施的行为。洗钱罪是下游犯罪，要认定行为人“明知”上游犯罪的存在，证据很难掌握，司法实践要证明这种“明知”很不现实。而我国司法机关在具有司法实践中将“地下钱庄”作为典型的非法从事资金支付结算业务类型，在符合其他条件的情况下将其认定为非法经营罪，是正确践行刑法罪行法定原则的体现。
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法修正案（七）》
四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1998年8月28
第三条 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚：
(一)非法买卖外汇二十万美元以上的;
(二)违法所得五万元人民币以上的。
《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
第四条规定 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第三条规定 地下钱庄是指以营利为目的，未经国家有关主管部门审核、批准，以个人信用为基础，秘密从事非法金融活动和洗钱等违法犯罪活动，扰乱国家金融管理秩序的机构或组织。
《支付结算办法》
第3条规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。
第6条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外。
（来源：广州刑事辩护网； 整理：广州刑事辩护律师）
